No início do ano de 2021, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS devido pela diferença de alíquotas – DIFAL – nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais.
Essa modalidade de incidência foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, com a finalidade de corrigir distorções na arrecadação em transações comerciais realizadas por meio eletrônico (e-commerce).
Como não havia lei complementar disciplinando essa modalidade de cobrança, os Estados pretenderam suprir sua ausência com a edição do Convênio ICMS 93/2015, procedimento tido pelo STF como inconstitucional.
Todavia, os efeitos da declaração da inconstitucionalidade foram modulados para 2022, de modo que, se não fosse publicada a necessária lei complementar até o final de 2021, a partir de 01/01/2022 os efeitos da inconstitucionalidade passariam a valer, isto é, não mais seria possível cobrar o tributo até que o vício fosse corrigido.
Os Estados diligenciaram perante o Congresso Nacional, a fim de que fosse aprovada a lei complementar a tempo. A despeito da demora na tramitação, o Projeto de Lei Complementar nº. 32/2021 foi aprovado nas duas casas legislativas ainda no ano de 2021.
Acontece que a lei complementar decorrente do PLP 32/2021 não foi sancionada antes do término de 2021, sendo sancionada apenas no dia 04/01/2022, o que inviabilizou a cobrança do DIFAL para o exercício de 2022 por conta do princípio constitucional da anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea b).
Isso parece bastante óbvio, mas é importante deixar claro que alguns Estados estão inclinados a manterem a cobrança em 2022, com observância, quando muito, apenas do prazo de 90 dias, ou seja, não cobrariam DIFAL até 31/03/2022.
Dessa forma, para que os contribuintes que vendem para consumidores finais localizados em outros estados possam deixar de recolher o DIFAL no ano de 2022 com segurança e sem nenhum tipo de represália dos fiscos estaduais, recomenda-se a intervenção do Poder Judiciário, através das ações judiciais pertinentes.
Paulo Camargo Neto
Advogado Tributarista
(OAB/MG 76.102)
