No ano de 2007, uma empresa de importações e exportações iniciou um processo judicial sustentando que o ICMS não deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Segundo a empresa, o faturamento é o somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, sendo inadmissível a abrangência de outras parcelas que escapam à sua estrutura. Portanto, seria inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois aquele tributo não constitui patrimônio/riqueza da empresa, tratando única e exclusivamente de ônus fiscal ao qual está sujeita.
Este caso tramitou em todas as instâncias do Poder Judiciário, sendo admitida a sua repercussão geral no STF através de Recurso Extraordinário e ocorrendo o julgamento no dia 15 de março de 2017, onde o plenário da Suprema Corte fixou a seguinte tese: “O ICMS não pode compor a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”. Mesmo após esse julgamento, algumas questões práticas ainda precisavam ser esclarecidas e as partes do processo propuseram o recurso de embargos de declaração.
Na última quinta-feira, dia 13 de maio de 2021, os Ministros do STF resolveram modular os efeitos da decisão de 2017, que segundo eles era necessário para evitar uma “crise fiscal gigantesca”.
Durante a tramitação deste processo, diversas empresas resolveram “pegar carona” na tese levantada e também propuseram ações judiciais discutindo a questão, pois enxergaram uma possibilidade de redução na pesada carga tributária a elas imposta. Tais ações poderão sofrer influência da modulação do dia 13 de maio de 2021, vejamos:
– Ações propostas em qualquer data, mas já finalizadas, com trânsito em julgado da decisão – nada muda em relação a essas ações, pois deve-se privilegiar o princípio da segurança jurídica;
– Ações propostas até o dia 15/03/2017 – esses contribuintes não sofrerão modulação temporal da decisão do dia 13 de maio de 2021 e suas restituições poderão abranger o período de até 5 anos anteriores ao protocolo da ação. Além disso o ICMS que será retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS será o destacado da nota e não o efetivamente pago, o que é mais vantajoso ao contribuinte;
– Processos propostos depois de 15/03/2017 – esses contribuintes sofrerão modulação temporal da decisão do dia 13 de maio de 2021 e não receberão restituições anteriores a 15/03/2017, e o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS será o destacado;
– Contribuintes que ainda não ajuizaram ações – esses contribuintes também sofrerão modulação temporal da decisão do dia 13 de maio de 2021 e seus pedidos de restituição só poderão abranger períodos posteriores ao dia 15/03/2017.
É muito importante destacar que as decisões aqui citadas não dão ao contribuinte o direito automático de deixarem de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos recolhimentos futuros, e de se verem restituídas dos valores pagos a mais, ainda é necessária a propositura de ações judiciais e a obtenção de liminares, que deverão ser posteriormente confirmadas por sentença, para garantia desses direitos.
Paulo Camargo Neto
Advogado
OAB/MG 76.102
