Foi de grande repercussão jurídica a tese da exclusão do ICMS, destacado no documento fiscal, da base de cálculo do PIS e da Cofins, conhecida como a “tese do século”. No julgamento final o STF fixou o seguinte entendimento: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Ocorre que toda a análise da matéria, que resultou na solução fornecida pelo STF, teve como foco o regime normal de arrecadação do ICMS, assim entendido o modelo no qual o imposto é apurado e recolhido pelo contribuinte, através do sistema de compensação, no momento da ocorrência do fato gerador.

Não se cogitou no ICMS apurado no regime de substituição tributária (ICMS-ST), no qual o imposto é apurado, retido e recolhido pelo substituto tributário, não havendo mais ICMS a ser destacado nas operações subsequentes promovidas pelo contribuinte substituído.

Na decisão enfocada o STF não analisou, de forma extensiva, o ICMS-ST no tocante à sua exclusão da base de cálculo dos mencionados tributos federais. Esta ausência de análise não deveria prejudicar os contribuintes tendo em vista que não seria plausível aplicar um tratamento distinto para o ICMS-ST, sendo que este é apenas uma modalidade do tributo ICMS.

Mas, a Receita Federal do Brasil com seu instinto voraz arrecadatório, aproveitando da não inclusão do ICMS-ST no julgamento realizado pelo STF, vem exigindo dos contribuintes a continuidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Para deixar de recolher esses valores de forma segura o ideal é ingressar com uma ação judicial para que a justiça declare o direito da empresa de retirar o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, além disso, com a ação judicial é possível pleitear a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos.

Assim sendo, todas as empresas que recolhem o ICMS de forma antecipada, como postos de combustíveis, concessionárias de veículos e distribuidores em geral, podem ser beneficiados com esta ação.