Exceção de pré executividade é uma forma de defesa fora do comum para situações específicas que não demande dilação probatória.
Não pode ser confundida com defesa propriamente dita como embargos ou contestação, por ter natureza jurídica de incidente processual. Além disso, não exige oferecimento de garantia e pode ser apresentada em qualquer momento do processo, ou seja, não há previsão de prazo peremptório para seu protocolo.
Portanto, é admissível somente nas execuções ou até mesmo nas monitórias, por dispensar a penhora, já que nas excecuções fiscais para o oferecimento de embargos é imprescindível à existência de garantia.
Possibilita, ao executado discutir matérias que prescindam de dilação probatória específica, já que é amplamente aceita pela jurisprudência e doutrina, inclusive, está amparada pela Súmula 393 do STJ, que prevê: “A exceção de pré executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Como exemplo, podemos citar a possibilidade de sua utilização na decadência, prescrição, prescrição intercorrente, nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA), ilegitimidade passiva, matérias de ordem pública, crédito tributário já quitado, entre outros.
Pois todas estas situações não demandam instrução probatória e que poderiam até ser reconhecidos de ofício pelo Juiz, independentemente da alegação do executado.
E um ponto interessante é saber qual recurso desafia a decisão que acolhe ou não a exceção de pré executividade? Aí há algumas situações que tem que ser analisadas caso a caso.
Se a exceção não é acolhida, a execução terá seu curso normal e neste caso não houve sentença, e sim decisão interlocutória que a rejeitou, cabível o recurso via Agravo de Instrumento (art. 1015 CPC).
Se a exceção for acolhida em parte, na hipótese de reconhecimento de ilegitimidade passiva de um dos sócios, o título permanece íntegro em relação aos demais executados, cabível o recurso via Agravo de Instrumento também.
Caso a exceção seja acolhida totalmente, houve consequentemente o reconhecimento de alguma situação que impeça o prosseguimento da execução, aí neste caso, houve decisão terminativa de mérito e o recurso a ser desafiado é o de Apelação (art. 1009 CPC).
De importante o manejo correto do recurso, visto que a jurisprudência dominante não tem admitido o prosseguimento do recurso interposto erroneamente, pela não aplicação do princípio da fungibilidade por entender como erro grosseiro.
Pelo que se vê, a exceção de pré executividade somente é admitida para situações bem delineadas não podendo ser utilizada como defesa abrangente quando o executado não possua meios de garantir a defesa via embargos pela penhora.
Kleber Dantas Junior
OAB/MG 55.818
